Promesse d'embauche : offre ou promesse unilatérale de contrat

Le candidat a dit oui au téléphone, il doit encore démissionner chez son employeur actuel, et il vous demande un écrit. Ce document, que tout le monde appelle « promesse d'embauche », peut recouvrir deux actes juridiques très différents : selon sa rédaction, vous pourrez encore revenir en arrière, ou vous serez déjà lié par un contrat de travail.

Ce que dit le Code civil depuis 2016

L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en vigueur depuis le 1er octobre 2016, a défini les deux notions dans le Code civil.

L'offre est définie par l'article 1114 du Code civil : elle comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Faute de quoi, il n'y a qu'une invitation à entrer en négociation. Les articles suivants en fixent le régime (articles 1115 à 1117) :

• tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire, l'offre peut être librement rétractée (article 1115) ;
• une fois reçue, elle ne peut plus être rétractée avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, d'un délai raisonnable (article 1116, alinéa 1) ;
• une rétractation faite malgré cette interdiction empêche la conclusion du contrat, mais engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur, sans l'obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat (article 1116, alinéas 2 et 3) ;
• l'offre devient caduque à l'expiration du délai fixé ou, à défaut, d'un délai raisonnable (article 1117).

La promesse unilatérale est définie par l'article 1124 du Code civil : c'est déjà un contrat, par lequel le promettant accorde au bénéficiaire le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. Son deuxième alinéa est décisif : la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis.

Ce que la chambre sociale en a retenu en 2017

Ces définitions ont été transposées au contrat de travail par deux arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation du 21 septembre 2017 (n° 16-20.103 et n° 16-20.104), publiés au bulletin. La Cour y relève que l'évolution du droit des obligations issue de l'ordonnance de 2016 conduit à apprécier différemment la portée des offres et promesses de contrat de travail.

Selon l'arrêt n° 16-20.103 :

• constitue une offre de contrat de travail l'acte par lequel l'employeur propose un engagement précisant l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction, et exprime sa volonté d'être lié en cas d'acceptation. Sa rétractation avant l'expiration du délai fixé, ou à défaut d'un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur ;
• constitue une promesse unilatérale de contrat de travail le contrat qui accorde au bénéficiaire le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat de travail dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés. Sa révocation pendant le délai d'option n'empêche pas la formation du contrat de travail promis.

La Cour a cassé l'arrêt d'appel, qui avait retenu une promesse sans constater que l'écrit accordait un véritable droit d'option. Un écrit qui mentionne le poste, le salaire et la date de début n'est donc pas automatiquement une promesse : les juges recherchent ce que l'employeur a réellement entendu accorder. La fiche employeur de Service Public le résume ainsi : plus que le contenu écrit, c'est surtout l'intention réelle de l'employeur qui permet de qualifier la promesse (Entreprendre Service Public).

Trois éléments doivent être arrêtés

Pour qu'il y ait offre ou promesse, l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction doivent être déterminés. Un arrêt du 13 avril 2022 (n° 20-22.454), non publié au bulletin, l'illustre : la chambre sociale a censuré une cour d'appel qui avait retenu une promesse d'embauche alors que les pourparlers sur la part variable de la rémunération se poursuivaient. Tant qu'un de ces éléments reste en discussion, la proposition ne vaut pas contrat de travail.

Service Public recommande, pour qu'un document soit regardé comme une offre ou une promesse, d'y faire figurer notamment l'identité des parties, la fonction et la qualification, le lieu de travail, la durée du travail, la rémunération (salaire et primes), la durée de la période d'essai, les délais de préavis et, le cas échéant, une clause de non-concurrence ou de mobilité, et de laisser au candidat un délai de réflexion (Entreprendre Service Public).

Si l'employeur revient sur sa parole

Tout dépend de la qualification et du moment de la rétractation. D'après le Code civil et la fiche de Service Public :

• offre pas encore reçue par le candidat : vous pouvez la retirer librement ;
• offre reçue, délai de réponse en cours : le contrat n'est pas formé, mais vous pouvez être condamné à des dommages et intérêts si le candidat prouve un préjudice, par exemple une démission déjà donnée. L'article 1116 limite cette indemnisation : elle ne couvre pas la perte des avantages attendus du contrat ;
• offre acceptée : le contrat est formé. Une rupture à votre initiative serait traitée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
• promesse unilatérale : vous ne pouvez pas vous rétracter utilement. Le contrat étant considéré comme formé, la rupture serait elle aussi assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De son côté, s'il accepte une offre ou lève l'option d'une promesse puis revient sur son engagement, par exemple en ne se présentant pas le jour convenu, le candidat peut devoir des dommages et intérêts à l'entreprise qui démontre un préjudice, selon la même fiche.

Rédiger le document en connaissance de cause

Choisissez la nature de l'acte. Si vous voulez garder une marge tant que le candidat n'a pas répondu, rédigez une offre, sans formule qui lui confère un droit d'option. Si vous voulez sécuriser un profil rare dont la prise de poste est lointaine, la promesse unilatérale vous engage davantage ; elle laisse au candidat un temps pour opter, que vous fixez vous-même. Dans les deux cas, le juge pourra requalifier l'acte au vu de sa rédaction et du contexte.

Fixez un délai de réponse explicite. À défaut, la loi retient un « délai raisonnable », notion que seul le juge apprécie.

Ne laissez rien en suspens sur la rémunération. L'arrêt de 2022 montre qu'une part variable encore en négociation peut suffire à écarter la qualification de promesse. Si vous voulez être lié, arrêtez fixe et variable avant d'écrire. Si la négociation continue, dites-le, et ne présentez pas le document comme définitif.

Mentionnez la période d'essai si vous en voulez une. Elle ne se présume pas et doit être expressément stipulée dans la lettre d'engagement ou le contrat (article L1221-23 du Code du travail). Sa durée maximale légale dépend de la catégorie du salarié ; votre convention collective peut prévoir une durée plus courte et conditionne la possibilité de la renouveler.

Gardez la preuve. Service Public conseille un écrit, lettre ou courrier électronique, pour établir le contenu de l'engagement. Le Code du travail numérique met à disposition un modèle de promesse d'embauche ; vous pouvez aussi consulter ce guide sur la valeur juridique d'une promesse d'embauche, accompagné d'un modèle.

Ce qu'il faut retenir

Le Code civil distingue l'offre, qui peut encore tomber, et la promesse unilatérale, qui vaut déjà contrat. Depuis 2017, la chambre sociale applique cette distinction au contrat de travail, en s'attachant à l'intention de l'employeur et à l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction. La qualification reste une question de fait : c'est la rédaction du document, plus que son titre, qui décide de votre marge de manœuvre.

Cet article a une vocation d'information générale et ne remplace pas le conseil d'un avocat ou d'un juriste pour une situation particulière.